Esta circunstancia de origen es lo que ha impedido la descolonización de Gibraltar, intentada en varias ocasiones y rechazada por Naciones Unidas.
La transmisión de derechos se realizó por medio del Tratado de Utrecht en 1713. El artículo X (no expuesto aquí por razones de espacio, pero fácilmente localizable) sigue en vigor. Del texto del articulo X se deducen tres condiciones:
- Se define lo cedido en propiedad, la ciudad, el castillo, puerto, defensas y fortalezas, sin plazo de tiempo, pero sin jurisdicción territorial.
- No se permite la comunicación abierta con el país circunvecino por tierra, salvo abastecimiento en caso de necesidad.
- España tiene un derecho a redimir la ciudad de Gibraltar, es decir recuperar su soberanía, en caso de que Gran Bretaña quiera dar, vender o enajenar de cualquier modo su propiedad.
El análisis se centra en la última condición, que en realidad es la más importante, lo que no impide algunos comentarios sobre las otras dos.
La primera condición
El aspecto más llamativo es que la ocupación del istmo es contraria al Tratado de Utrecht. La efectividad de la presencia británica y la construcción de la verja en 1909 no pueden reemplazar la ausencia de título jurídico sobre el istmo. España siempre ha mostrado oposición a esa presencia y al aeródromo. España jamás cedió ese espacio.
La segunda condición
En 1985, España cambia la política de aislamiento franquista con el doble fin de desarrollar la zona vecina e intentar atraer a los gibraltareños. Sin embargo, los pasos dados no han conseguido los objetivos de recuperar el territorio sino más bien lo contrario. Aprovechando la apertura, el Reino Unido ha potenciado la creación de un espacio de servicios internacionales, en contra de la letra y el espíritu del Tratado de Utrecht. A pesar de los acuerdos de colaboración firmados, Córdoba 2006 por ejemplo, esta cooperación siempre ha chocado con cuestiones de fondo, como en 2010 por disputas sobre el territorio, como apunta Alejandro del Valle.
Si el fin último de esa apertura era conseguir la retrocesión y esto no se ha conseguido, España podría cerrar la frontera en el futuro en aplicación del Tratado de Utrecht por esta u otras razones.
La tercera condición
Del mismo modo que la primera condición (definición del territorio) ha sido incumplida por el Reino Unido con la ocupación del istmo, no cedido en el Tratado, y la segunda condición (el aislamiento) ha sido ignorada por España al facilitar los intercambios, la tercera condición, que impone la vuelta a la soberanía española en caso de cambio de régimen por parte de Gran Bretaña ha evolucionado también de manera determinante. En este caso, las actuaciones del Reino Unido equivalen a un cambio político como los previstos en el Tratado de Utrecht, lo que significa que España ha ganado su derecho a redimir Gibraltar y la cesión de 1713 puede entenderse terminada.
El punto de partida del propio texto indica una lista comprensiva y abierta de posibles acciones de Gran Bretaña que pueden desencadenan la retrocesión: ”dar, vender, enajenar de cualquier modo”. La última expresión es reveladora de que se preveía cualquier tipo de transacción para terminar con la cesión. La finalidad de la cláusula es clara, pues prevé “que se dará a la Corona de España la primera acción antes que a otros para redimirla”.
El Reino Unido ha intentado cambiar el estatus jurídico de la colonia en dos momentos fundamentales. En el primer intento, en la década de los 60, se buscó la descolonización pero frente a la consulta realizada entre los gibraltareños en 1967, la ONU entendió que se perjudicaban los derechos de España y la rechazó. Naciones Unidas entendía que Gibraltar no era un caso de descolonización sino un derecho adquirido por el Reino Unido a través de un Tratado. Como no pudieron lograr una independencia internacionalmente reconocida optaron por redactar una orden Constitucional el 23 de mayo de 1969. Se trata de una Constitución otorgada, no un texto redactado de forma democrática sino ofrecido por el Reino Unido a la colonia. En el preámbulo se contiene el famoso compromiso unilateral de respetar la voluntad de los gibraltareños, que afecta a la tercera condición del Tratado.
El Reino Unido no puede desentenderse de manera unilateral de su compromiso con España, que se refiere a la cesión territorial y al derecho de retrocesión. En cualquier caso, el texto no se refiere tanto a la soberanía territorial (que no tiene el Reino Unido) sino al vínculo de soberanía personal y nacionalidad que une al Reino Unido con el pueblo de Gibraltar.
El 14 de diciembre de 2006 Reino Unido produce otra Constitución otorgada dándole a Gibraltar un estatuto permanente ahora ya no como colonia sino como British Overseas Territory (territorio británico de ultramar). El párrafo del preámbulo de esa Constitución menciona por primera vez el “autogobierno” de Gibraltar lo que supone otro cambio de régimen político. Como no lograron la independencia le han otorgado un estatuto intermedio que es diferente al de propiedad de la Corona Británica, pactado en Utrecht. El mismo párrafo afirma por primera vez la soberanía británica sobre Gibraltar, que tampoco es compatible con la cesión en propiedad descrita del Tratado. Por lo tanto, el Reino Unido ha realizado actos jurídicos que pueden entenderse incluidos dentro de la lista de supuestos que hacen terminar la cesión española de 1713.
En conclusión, la cesión hecha por España a Inglaterra en 1713 no significa un traspaso de soberanía plena porque el Reino Unido no puede disponer como quiera de esa posesión sino una transmisión y uso con ciertas condiciones. En la segunda condición, España a pesar de su apertura no ha conseguido sus objetivos por lo que puede volver a la situación anterior. Respecto a la tercera, el Reino Unido ha decidido “enajenar” su propiedad a la población existente en Gibraltar en contra de lo pactado en Utrecht. Por lo tanto, puede entenderse que según el Derecho Internacional y haciendo una interpretación correcta del articulo X de ese Tratado, la cesión de España ha terminado y se han recuperado los derechos soberanos de origen sobre Gibraltar.
